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Oberlandesgericht Düsseldorf untersagt unlautere Werbung eines Immobilienmaklers mittels Verteilung von Flyern wegen gezielter Behinderung und herabsetzender vergleichender Werbung (LG Krefeld 11 O 85/19, OLG Düsseldorf I-15 U 95/19)

22.05.2020

Unsere Mandantin, eine erfolgreiche Immobilienmaklerin aus Krefeld, musste sich in den letzten Jahren immer wieder über ein anderes Maklerbüro ärgern, weil dieses Büro mit nach ihrer Auffassung äußerst fragwürdigen Methoden wirbt. Sie hat allerdings bislang darüber hinweggesehen und sich stattdessen auf ihr eigenes Geschäft konzentriert, das sich trotz der harten Konkurrenz von Jahr zu Jahr sehr erfreulich entwickelt. Das ist dem Inhaber des eingangs erwähnten Maklerbüros offenbar ein Dorn im Auge. Er hielt es deshalb für nötig, mit dem folgenden Flyer zu werben, der unsere Mandantin letztlich als Lügnerin und unseriöse Maklerin darstellt, die "Märchen erzähle" (teilweise geschwärzt, um die Gegenseite unkenntlich zu machen):

Man muss dazu wissen, dass der Bezug zu Märchen dem Außenauftritt unserer Mandantin immanent ist; sie tritt unter dem Namen „Knusperhaus Immobilien“ auf und wirbt mit dem folgenden Logo, das wie der Flyer ein Haus in einem Wald darstellt:

Außerdem ist ein bis zwei Monate vor der Verteilung dieses Flyers in der KR-ONE, dem kostenlosen Stadtmagazin in Krefeld, ein Artikel über unsere Mandantin erschienen, der wie folgt lautet:

KNUSPERHAUS IMMOBILIEN

HAUSKAUF WIE IM MÄRCHEN

Es war einmal vor langer, langer Zeit... So fangen viele bekannte Märchen an. Im Märchen, das …, Gründerin und Inhaberin von Knusperhaus Immobilien erzählt, ist das große Abenteuer der Verkauf eines Häuschens. Über Jahrzehnte ist es seinen Besitzern, einem älteren Ehepaar, ans Herz gewachsen, doch nun ist es zu groß für sie geworden. Auf dem Weg zum Happy End – die Übergabe der Immobilie in die Hände eines Käufers, der ihren Vorstellungen entspricht – muss sich das Ehepaar gegen schurkische Immobilienmakler und Käufer behaupten, die nur Provision und ein schnelles Geschäft sehen. Wer wird ihnen im Kampf zur Seite stehen?

Als Inspiration für ihr Unternehmen diente der gelernten Steuerfachangestellten die eigene Erfahrung beim Hauskauf: „Ich erhielt kaum Informationen zu dem Objekt, lediglich eine lieblos zusammengestellte Mappe, in der wichtige Dokumente einfach fehlten“, erinnert sie sich an das ernüchternde Erlebnis. Da sie in ihrem damaligen Beruf in erster Linie den persönlichen Kontakt zu anderen Menschen vermisste, gründete sie 2012 kurzerhand Knusperhaus Immobilien – ganz bewusst als Gegenentwurf zu gängigen Makierbetrieben. „Ich möchte meinen Kunden neben einer ehrlichen und kompetenten Betreuung auch Wärme und Respekt entgegenbringen“, beschreibt sie ihren eigenen Anspruch. Das scheint ihr ausgezeichnet zu gelingen: Sie lebt von den Empfehlungen zufriedener Kunden – oft ältere Menschen, die sich überfordert fühlen und Ängste mitbringen, die man ihnen behutsam nehmen muss. „Das ist mitunter sehr langwierig, denn es fällt vielen schwer, sich von ihrem liebgewonnenen Zuhause zu trennen. Ich gebe ihnen dann diese Zeit“, erzählt sie. Immobilienverkauf als entschleunigter Prozess. … kann sich das auch deshalb erlauben, weil sie keinen großen Kostenapparat im Hintergrund hat. Im Marketing unterstützt sie ein Student mit seinen kreativen Ideen, und wenn es darum geht, eine Immobilie für den Verkauf vorzubereiten, legt … mit ihrem Gespür für Dekoration und Gestaltung sowie mit dem Staubtuch auch schon einmal selbst Hand an. Identifikation mit ihren Kunden und deren Objekten ist für sie die Grundvoraussetzung für eine vertrauensvolle, seriöse Vermarktung.

In ihren Geschäftsräumen sieht es nicht aus wie bei anderen Immobilienmaklern: Es ist gemütlich, zurückhaltend, ein bisschen verspielt und nostalgisch, aber geschmackvoll. Prunk und Protz sucht man vergeblich. „Statussymbole sind mir nicht wichtig. Ich fahre auch schon einmal mit dem Fahrrad zu meinen Kunden“, schmunzelt sie. In und um Krefeld hat sie sich eine kleine Nische für denkmalgeschützte und sanierungsbedürftige Objekte sowie charmante Bestandsimmobilien geschaffen. Eine Ausnahme bilden die Eigentumswohnungen im zukünftigen Marienhof Fischeln, für den sie als Vertriebspartnerin fungiert. „Zu den Käufern zählen viele Seniorinnen und Senioren, die hier ihren Lebensabend verbringen und in dem Zuge ihre Immobilie veräußern möchten“, erläutert … die Verbindung zu Knusperhaus Immobilien. Der märchenhafte Name kam ihr ganz plötzlich beim Einkaufen, das ungewöhnliche Logo entwarf eine Freundin. „Für mich steckt darin die Idee, Wünsche oder auch Träume zu erfüllen“, erläutert sie. Wenn sie als gute Fee dabei helfen darf, den Traum vom Eigenheim auf den Weg zu bringen, ist das für sie die schönste Belohnung. //on
Knusperhaus Immobilien, …

Als unsere Mandantin den Flyer in dem Briefkasten am Haus ihrer Eltern entdeckte, war das Maß voll. Sie ist zwar nicht namentlich genannt, aber die Adressaten des Flyers erkennen, dass nur sie gemeint sein kann. Sie bat uns um unsere Einschätzung, die klarer nicht hätte ausfallen können: Die Verteilung des Flyers ist als unlautere Werbung unzulässig gemäß § 3 Abs. 1 UWG, weil darin nicht nur eine Beleidigung (§ 185 StGB) und ein gezielter Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (§ 823 BGB) unserer Mandantin liegt, sondern auch eine Herabsetzung (§ 4 Nr. 1 UWG), eine gezielte Behinderung (§ 4 Nr. 4 UWG) und schließlich herabsetzende vergleichende Werbung (§ 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG). Die beiden zuletzt genannten Vorschriften lauten wie folgt:

Unlauter handelt, wer Mitbewerber gezielt behindert.

§ 4 Nr. 4 UWG

Vergleichende Werbung ist jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht. Unlauter handelt, wer vergleichend wirbt, wenn der Vergleich die Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft.

§ 6 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 5 UWG

Aus diesen Vorschriften folgen nach unserer Überzeugung eine ganze Reihe von Ansprüchen unserer Mandantin:

  • Unterlassen
  • Schadensersatz einschließlich Kostenerstattung für die Konzeption, den Druck und die Verteilung eines Flyers, mit dem die herabsetzenden Behauptungen berichtigt werden
  • Auskunft über die Menge der gedruckten und verteilten Flyer sowie über das Gebiet, in dem die Flyer verteilt wurden
  • Erstattung der durch unsere Tätigkeit entstandenen Kosten
  • Veröffentlichung des Urteils in dem Gebiet, in dem die Flyer verteilt wurden, auf Kosten der Beklagten

Wir haben diese Ansprüche unserer Mandantin im Rahmen einer Abmahnung außergerichtlich geltend gemacht, die bedauerlicherweise mit einer abwegigen Begründung zurückgewiesen wurde. Konsequenterweise haben wir unmittelbar im Anschluss beim Landgericht Krefeld mit Antragsschrift vom 4. Oktober 2019 den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt, die nach mündlicher Verhandlung mit Urteil vom 6. November 2019 antragsgemäß erlassen wurde:

… Dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung war stattzugeben, weil die Antragstellerin einen Verfügungsanspruchs in Gestalt des Anspruchs auf Unterlassung einer wettbewerbswidrigen Werbung nach §§ 12 Abs. 2, 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1,3 Abs. 1,4 Nr. 1,6 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 5 UWG glaubhaft gemacht ist.

Der Erlass einer einstweiligen Verfügung setzt voraus, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert wird oder dass die einstweilige Regelung eines Rechtsverhältnisses zum Schutz des Antragstellers nötig erscheint (§§ 935, 940 ZPO). Voraussetzungen des Erlasses sind mithin ein Verfügungsanspruch, also das zu schützende Recht des Antragstellers, und ein Verfügungsgrund, nämlich die Eilbedürftigkeit der Regelung. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

I. Der Antragstellerin steht gegenüber den Antragsgegnern ein Unterlassungsanspruch gemäß §§ 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, 3 Abs. 1,4 Nr. 1,6 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 5 UWG zu.

Gem. § 8 Abs. 1 UWG kann derjenige, der dem Verbot unlauteren Wettbewerbs (§ 3 UWG) zuwiderhandelt, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Unlauter im Sinne von § 3 UWG handelt gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG, wer vergleichend wirbt, wenn der Vergleich die Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft.

1. Zwischen den Parteien besteht zunächst ein konkretes Wettbewerbsverhältnis im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 1, 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG, weil sowohl die Antragstellerin als auch der Antragsgegner als Immobilienmakler und auch auf demselben Markt tätig sind. Die Parteien stehen damit in direktem Wettbewerb zueinander.

2. Bei der Veröffentlichung der Werbeanzeige handelt es sich um eine geschäftliche Handlung der Antragsgegner im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG in Form eines Verhaltens zugunsten des eigenen Unternehmens. Die Verteilung des Flyers ist den Antragsgegnern insoweit auch zuzurechnen. Dem steht auch der Vortrag der Antragsgegner nicht entgegen, der Flyer sei von der Firma … gestaltet worden. Die Behauptung des Antragsgegners zu 2), sie hätten nicht gewusst, dass die Werbung die Worte „Schluss mit dem Märchen“ beinhaltet, mag zwar zutreffen, soweit es die vorherige Gestaltung durch die Firma … betrifft. In der mündlichen Verhandlung hat der Antragsgegner zu 2) jedoch erklärt, er habe den entworfenen Flyer zur Überprüfung erhalten und freigegeben und in den Druck und zur Verteilung gegeben und damit in den Verkehr gebracht.

3. Unter Würdigung der Gesamtumstände macht der streitgegenständliche Flyer der Antragsgegner die Antragstellerin nach der Auffassung der Kammer erkennbar und stellt mithin eine vergleichende Werbung dar, welche die Antragstellerin zudem herabsetzt.

a) Eine vergleichende Werbung i.S.d. § 6 Abs. 1 UWG liegt vor, wenn die Werbung den Mitbewerber oder die von ihm angebotenen Waren oder Dienstleistungen unmittelbar oder mittelbar erkennbar macht, folglich eine Identifizierung ermöglicht. Das andere Unternehmen muss daher in seiner Eigenschaft als Mitbewerber bzw. die von ihm angebotenen Produkte müssen in ihrer Eigenschaft als konkurrierende Produkte erkennbar gemacht werden (Köhler GRUR 2005, 275 (280); Sack WRP 2008, 170 (176)). Ob eine Erkennbarkeit vorliegt, ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu prüfen, Eine Erkennbarkeit liegt in jedem Falle dann vor, wenn sich eine Bezugnahme auf den Mitbewerber oder seine Waren oder Dienstleistungen förmlich aufdrängt (vgl. BGH GRUR 1999, 1100 (1101) - Generika- Werbung; BGH GRUR 1997, 539 (540) - Kfz-Waschanlagen; BGH GRUR 2001,752 (753), - Eröffnungswerbung; BGH WRP 2001, 1291 (1293) - SOOOO ... BILLIG!?; BGH GRUR 2002, 982 (983) - DIE „STEINZEIT“ IST VORBEI!; OLG Frankfurt GRUR-RR 2018, 251 Rn. 106). (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 37. Aufl. 2019, UWG §6 Rn. 79-81).

Die Erkennbarkeit kann sich sowohl unmittelbar als auch mittelbar ergeben. Ein Mitbewerber und/oder seine Produkte sind unmittelbar erkennbar, wenn sie im Vergleich namentlich genannt oder bildlich wiedergegeben werden oder sonst eindeutig identifizierbar sind (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 37. Aufl. 2019, UWG § 6 Rn. 83). In der Rechtsprechung wird von einer eindeutigen Identifizierbarkeit eines Mitbewerbers ausgegangen, wenn seine Kennzeichen oder Werbemotive angegeben werden (vgl. OLG Frankfurt GRUR 2000, 621 (623)). Auch eine mittelbare Erkennbarkeit ohne deren Nennung unter Hinzuziehung sonstiger Umstände reicht aus. So genügt es, dass der Durchschnittsverbraucher unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls den vom Vergleich betroffenen Mitbewerber oder dessen Produkte konkret als die erkennen kann, auf die die Werbeaussage Bezug nimmt (vgl. EuGH GRUR 2007, 511 Rn. 24 - De Landtsheer/CIVC). Es wird mithin nicht vorausgesetzt, dass sich eine Bezugnahme auf die Mitbewerber für die angesprochenen Verkehrskreise förmlich aufdrängt (vgl. BGH GRUR 1999, 1100 - Generika-Werbung; BGH GRUR 2002, 752 (753) - Eröffnungswerbung. Gleichzeitig genügt aber nicht jede noch so fernliegende, „nur um zehn Ecken gedachte“ Bezugnahme, da der Begriff des Werbevergleichs sonst uferlos ausgeweitet werden würde. Die Identifizierung des Mitbewerbers können auch sonstige Verhältnisse ermöglichen (BGH GRUR 1961, 237 (240) - TOK-Band; OLG Köln WRP 1993, 522). Eine mittelbare Erkennbarmachung liegt auch dann vor, wenn der Werbende ein Zeichen benutzt, das der Marke des Mitbewerbers ähnlich ist, wenn der Durchschnittsabnehmer diese Benutzung als Hinweis auf diesen Mitbewerber oder auf die von ihm angebotenen Produkte auffasst (EuGH GRUR 2008, 698 Rn. 44 - 02 und 02 (UK)).

In der Rechtsprechung wurde eine mittelbare Erkennbarkeit etwa bejaht bei der Werbegestaltung einer Möbelfirma mit den Worten „Echter Großeinkauf - Viele reden davon, doch Möbel-X ... hat ihn wirklich“, weil von einem Mitbewerber kurz vorher in derselben Zeitung mit „Großeinkauf“ und „Großangebot“ geworben worden war (OLG Frankfurt GRUR 1968, 320). Gleichermaßen wurde eine mittelbare Erkennbarkeit angenommen bei der Werbeaussage „Wir bieten mehr fürs gleiche Geld. Kuchenfest ab 11 Uhr im ... Verbrauchermarkt - Große Stücke geschnitten vom Bäcker“, welche in enger zeitlicher Übereinstimmung mit dem Konkurrenzinserat „Große Kuchenschlacht am Sonnabend im XY-Center! ... und alles natürlich zu Kuchen- Schlacht-Preisen!“ erfolgte (Zentrale WRP 1972, 217).

Für die Annahme einer vergleichenden Werbung ist nicht die Sichtweise des Werbenden maßgeblich, sondern die mutmaßliche Wahrnehmung des normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers. Irrelevant ist daher, ob der Werbende die Bezugnahme auf bestimmte Mitbewerber beabsichtigt; es genügt, dass sie tatsächlich auf Grund des zeitlichen oder räumlichen Zusammenhangs eintritt (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 37. Aufl. 2019, UWG § 6 Rn. 87).

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ergibt sich vorliegend unter Würdigung der Gesamtumstände für die hier angesprochenen Verkehrskreise eine Bezugnahme auf die Antragstellerin. Dem angegriffenen Flyer ist ein hinreichend klarer Bezug auf die Antragstellerin zu entnehmen.

Diese Bezugnahme resultiert aus der in der Werbung enthaltenen Äußerung sowie der dortigen graphischen Gestaltung. Der Flyer nimmt zum einen durch die Verwendung des Begriffs „Märchen“ und „Märchenstunde“ Bezug auf die Thematik des Märchens als solches. Verstärkt wird dies durch die bildliche Gestaltung, indem ein aufgeschlagenes (Märchen-)Buch abgebildet ist, auf welchem sich ein Wald und ein kleines Häuschen befinden. Das Buch wiederum ist platziert auf einem Baumstamm, welcher sich ebenfalls im Wald befindet; im Hintergrund sind Bäume zu erkennen. Die Farbgebung des Bildes ist in roter, grüner und brauner Farbe gehalten. Die zentrale Thematik als Märchen und die ähnliche Farbgestaltung lässt sich mit der Antragstellerin in Verbindung bringen. Diese firmiert unter „Knusperhaus Immobilien“ und ihr Logo besteht aus einem Knusperhaus, welches in den Farben rot, grün und braun gestaltet ist. Der Annahme eines Bezugs steht auch nicht entgegen, dass es sich bei dem Knusperhaus der Antragstellerin um ein essbares handelt und das Haus auf dem Werbeflyer nicht als essbar dargestellt wird, da insoweit auch auf den Märchenbezug in seiner Gesamtheit abzustellen ist. Die Kammer geht davon aus, dass zumindest die direkte Wiedergabe eines Märchenbezugs in der Firmierung eines Immobilienmaklers nicht gebräuchlich sein dürfte und sich die Antragstellerin durch die ungewöhnliche Firmierung auf dem Markt entsprechend hervorhebt … Der angesprochene Verkehrskreis setzt sich aus bestehenden und potentiellen Kunden sowohl des Unternehmens der Antragstellerin als auch der Antragsgegner zusammen. Insbesondere im Immobilienmarkt, auf welchem eine regionale und örtliche Vertrautheit von Bedeutung für die Tätigkeit des Maklers ist, dürfte sich dieser Verkehrskreis insbesondere auf die Region beschränken. Die Antragstellerin wird mit ihrem Auftritt in dem angesprochenen Verkehrskreis neben den Antragsgegnern über einen entsprechenden Bekanntheitsgrad verfügen. Dass in dem konkreten Werbeumfeld der Parteien aufgrund der grafischen Gestaltung und des ausdrücklichen Bezuges zu Märchen die angesprochenen Verkehrskreise einen Bezug zu ihr hersteilen können, wird dadurch bestätigt, dass dies nach den Angaben der Antragstellerin tatsächlich mehrfach geschehen ist. Nach dem unbestrittenen Vortrag der Antragstellerin ist sie von mehreren Kunden und Geschäftspartnern angesprochen worden. Diese haben ihr mitgeteilt, dass ihnen sofort klar gewesen sei, dass mit den Anspielungen auf den Flyern nur sie gemeint sein könne.

Dass die angesprochenen Verkehrskreise auf eine entsprechende Bezugnahme auf die Antragstellerin schließen können, wird zudem durch den zeitlichen Zusammenhang der Verteilung des Werbeflyers mit dem über die Antragstellerin erschienenen Artikel verstärkt. Selbst wenn die Antragsgegner die Flyer schon im Jahr 2018 in Auftrag gegeben haben, so ergibt sich nach dem eigenen Vortrag der Antragsgegner, dass sie keine Kenntnis der inhaltlichen Gestaltung hatten. Mithin verfängt das Argument nicht, dass die Bezugnahme schon dadurch widerlegt sei, dass die Beauftragung zeitlich vor dem Artikelerscheinen erfolgte. In jedem Falle besteht aber ein zeitlicher Zusammenhang zwischen dem Erscheinen des Artikels und der Verteilung des Flyers. Zu diesem Zeitpunkt ist davon auszugehen, dass den angesprochenen Verkehrskreisen die Märchenthematik in Bezug auf die Antragstellerin bekannt gewesen ist. Abzustellen ist auch insoweit auf den entscheidenden Empfängerhorizont, so dass hier irrelevant ist, ob die Verteilung des Flyers als Reaktion der Antragsgegner auf den Artikel zu verstehen ist.

Auf die Absichten des Werbenden kommt es nicht an. Es kann mithin dahinstehen, ob seitens der Antragsgegner eine Bezugnahme auf die Antragstellerin tatsächlich beabsichtigt oder gewünscht war. Zudem vermag die Erklärung der Antragsgegner, ein Märchenbezug sei auf dem Immobilienmarkt gebräuchlich, die Annahme einer Bezugnahme auf die Antragstellerin nicht zu widerlegen. Denn der Begriff des Märchens wird in dem streitgegenständlichen Flyer gerade nicht als Anpreisung für ein Märchenhaus oder ähnliches verwendet, sondern ausweislich des Flyers soll die Bewertung von Immobilien durch die Antragsgegner beworben werden.

Aufgrund des räumlichen, örtlichen und zeitlichen Zusammenhangs sowie der Besonderheit in der Firmierung der Antragstellerin und der bestehenden Konkurrenzsituation ist in der Gesamtschau mithin eine Erkennbarkeit der Antragstellerin für die hier relevanten Verkehrskreise zu bejahen.

b) Die vergleichende Werbung der Antragsgegner ist auch wettbewerbswidrig, da die Tätigkeit der Antragstellerin hierdurch herabgesetzt wird. Die im streitgegenständlichen Flyer enthaltenen Äußerungen „Haus verkaufen? Schluss mit den Märchen!“ und „Ehrlich beraten statt Märchenstunde“ stellen eine Meinungsäußerung dar, deren wertender Gehalt ihren Tatsachenkern überlagert. Diese nach dem inhaltlichen Kontext des Flyers auch auf die Antragstellerin bezogene Äußerung ist geeignet, das persönliche Ansehen und die berufliche Wertschätzung der Antragstellerin erheblich zu beeinträchtigen.

Nach § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG ist ein Vergleich unlauter, wenn er die Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft. Erfasst sind alle herabsetzenden und verunglimpfenden Äußerungen im Rahmen eines Vergleichs, ohne Rücksicht darauf, ob sie erweislich wahr sind oder nicht. Die Herabsetzung oder Verunglimpfung kann sich auf die Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder die persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers beziehen.

Eine Herabsetzung besteht in der sachlich nicht gerechtfertigten Verringerung der Wertschätzung des Mitbewerbers und/oder seiner Produkte in den Augen der angesprochenen Verkehrskreise, wobei die Sichtweise des Werbenden insoweit unerheblich ist. Die Herabsetzung kann sowohl durch wahre oder unwahre Tatsachenbehauptungen als auch durch Werturteile erfolgen. Die Verunglimpfung stellt eine gesteigerte Form der Herabsetzung dar und besteht in der Verächtlichmachung in Gestalt eines abträglichen Werturteils oder einer abträglichen unwahren Tatsachenbehauptung ohne sachliche Grundlage (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 37. Aufl. 2019, UWG § 6 Rn. 166). Keine Herabsetzung stellt es dar, wenn lediglich die Vorzüge der eigenen Leistung im Rahmen eines Vergleichs hervorgehoben werden. Es stellt ein legitimes Interesse des Werbenden dar, auf die Vorzüge der eigenen Leistung hinzuweisen und sich auf diese Weise von den Mitbewerbern abzugrenzen. Auch die Hervorhebung der Nachteile der fremden Leistung im Rahmen des Vergleichs stellt für sich allein keine Herabsetzung dar, wenn die Nachteile sachlich richtig und ohne zusätzliche negative Wertung dargestellt werden (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 37. Aufl. 2019, UWG § 6 Rn. 168, 169). Es müssen folglich über die mit jedem Werbevergleich verbundenen (negativen) Wirkungen hinaus besondere Umstände hinzutreten, die den Vergleich in unangemessener Weise abfällig, abwertend oder unsachlich erscheinen lassen (stRspr; vgl. BGH GRUR 2002, 72 (73) - Preisgegenüberstellungim Schaufenster; BGH GRUR 2002, 75 (77) - SOOOO ... BILLIG!?; BGH GRUR 2010, 443 Rn. 18 - Saugeinlagen; OLG Frankfurt WRP 2015, 122 Rn. 20). Dabei sind die angegriffenen Aussagen in ihrem Gesamtzusammenhang zu sehen und dürfen nicht isoliert betrachtet werden (BGH GRUR 2008, 443 Rn. 18 - Saugeinlagen). Maßgebend ist hierbei, ob der Verbraucher die betreffende Information für eine sachgerechte, informierte Nachfrageentscheidung benötigt.

Die Herabsetzung oder Verunglimpfung der Tätigkeiten, persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers spielt bei der Beurteilung der Zulässigkeit einer vergleichenden Werbung dann eine entscheidende Rolle, wenn sie im Zusammenhang mit einem Vergleich der Eigenschaften von Waren oder Dienstleistungen stattfindet. Wird ein Konkurrent etwa als „unseriös“ oder „weniger leistungsfähig“ dargestellt, so hängt die Beurteilung davon ab, ob dieses Urteil durch Tatsachen substantiiert wird oder ob es ohne erkennbaren sachlichen Bezug pauschal ausgesprochen wird (dann unzulässig: BGH GRUR 82, 234, 236 - Großbanken-Restquote; OLG Hamm GRUR-RR 14, 450, 451 - Zweitmarkt). Die bloße pauschale und unsachliche Herabsetzung ist immer dann unzulässig, sofern konkrete Mitbewerber identifiziert werden und die herabsetzende Äußerung nicht durch entsprechende Tatsachen substantiiert wird (BGH GRUR 12, 74 Rn 34 - Coaching-Newsletter; BGH GRUR 14, 601 Rn 42 - englischsprachige Pressemitteilung).

Die Beurteilung der Frage, ob eine Werbeaussage eines Wettbewerbers einen Mitbewerber herabsetzt, erfordert eine Gesamtwürdigung, die die Umstände des Einzelfalls wie insbesondere den Inhalt und die Form der Äußerung, ihren Anlass, den Zusammenhang, in dem sie erfolgt ist, sowie die Verständnismöglichkeit des angesprochenen Verkehrs berücksichtigt. Dabei kommt es maßgeblich auf die Sicht des durchschnittlich informierten und verständigen Adressaten der Werbung an. Für die Bewertung maßgeblich ist daher der Sinngehalt der Äußerung, wie sie vom angesprochenen Verkehr verstanden wird (vgl. BGH, Urt. v. 31.3.2016 - I ZR 160/14 - GRUR 2016, 710, beck-online, m.w.N.). Ob eine Herabsetzung oder Verunglimpfung vorliegt, beurteilt sich mithin nicht nach den Vorstellungen und Absichten des Werbenden, sondern nach dem Eindruck der angesprochenen Verkehrskreise. Maßgebend ist die Sichtweise des durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers oder -marktteilnehmers (EuGH GRUR 2007, 511 Rn. 16-De Landtsheer/CIVC; BGH GRUR 2010, 161 Rn. 20 - Gib mal Zeitung mwN).

Unter Zugrundelegung der vorstehenden Maßstäbe - ausgehend vom Empfängerhorizont des Durchschnittsverbrauchers - ist die streitgegenständliche Werbung herabsetzend. Wie vorstehend dargelegt, haben die Antragsgegner mit der Gestaltung des Werbeflyers erkennbar auf die Leistungen der Antragstellerin als ihrer Mitbewerberin Bezug genommen. Sie haben sich, für die angesprochenen Verkehrskreise erkennbar, mit deren Tätigkeit auseinandergesetzt, indem sie zumindest mittelbar die Maklerleistungen der Antragstellerin als „Märchen“ und „Märchenstunde“ bezeichnet haben. Dies ist dergestalt zu verstehen, dass den Tätigkeiten der Antragstellerin deren Wahrhaftigkeit und Ehrlichkeit abgesprochen werden soll, mithin die Antragstellerin faktisch der Lüge bezeichnet wird. Durch die Wortwahl „Schluss mit den Märchen“ und „Ehrlich beraten statt Märchenstunde“ wird dem Adressaten gegenüber der Eindruck vermittelt, bei der Antragstellerin würde nicht wahrheitsgemäß und ehrlich beraten, sondern entsprechend aufgebauscht und lediglich Märchen erzählt. Märchen gelten redensartlich als Inbegriff der Täuschung und der Lüge. Wenn die Rede davon ist, dass jemand einem keine Märchen erzählen soll, so ist hiermit umgangssprachlich gemeint, dass derjenige nicht die Unwahrheit sagen und einen nicht belügen soll. Der Ausspruch „jemandem Märchen erzählen“ wird verwendet, um die Glaubwürdigkeit und den Wahrheitsgehalt einer Geschichte anzuzweifeln. Wer Märchen erzählt, wird nicht ernst genommen. Tatsachen, welche die herabsetzenden Äußerungen substantiieren, wurden seitens der Antragsgegner nicht vorgetragen.

Auch heben die Antragsgegner durch die streitgegenständliche Formulierung gerade nicht lediglich die sachlichen Vorzüge der eigenen Leistung hervor. Die Werbung ist nicht als bloße Anpreisung der eigenen Leistung zu verstehen, sondern vielmehr gerade in negativer Abgrenzung zur Antragstellerin. Die Werbeaussagen implizieren mithin primär etwas Negatives. Dies wird zudem dadurch bestätigt, dass sich aus dem Kontext des Flyers selbst keinerlei Referenz zu dem aufgegriffenen Märchenthema ergibt. Der Antragsgegner zu 2) hat im Termin zur mündlichen Verhandlung erklärt, Hintergrund der Werbung sei, dass Kunden bei Immobilienschätzungen oftmals falsche Erwartungen hätten, welche durch Falschangaben anderer Personen erweckt worden wären. Mag diese Erklärung grundsätzlich nachvollziehbar sein, so ist sie aber aus dem Flyer nicht ersichtlich. Eben diese Verknüpfung zu dem aufgeworfenen Märchenbezug ergibt sich nicht aus dem Fließtext des Flyers. Dort wird lediglich auf einen starken Anstieg der Immobilienpreise in Krefeld und Umgebung hingewiesen, die Frage aufgeworfen, inwieweit die Werbeadressaten hiervon profitiert hätten und sodann angeboten, den Wert ihrer Immobilie über den kostenfreien Ratgeber den Antragsgegnern zu ermitteln. Eine sachliche Erklärung für den aufgeworfenen Märchenbezug ergibt sich hieraus nicht.

Im Übrigen kommt es, wie vorstehend bereits ausgeführt, maßgeblich auf die Sicht des durchschnittlich informierten und verständigen Adressaten der Werbung an. Für die Bewertung maßgeblich ist daher der Sinngehalt der Äußerung, wie sie vom angesprochenen Verkehr verstanden wird. Der Tatbestand der Herabsetzung oder Verunglimpfung ist dann verwirklicht, wenn die „Botschaft“ die Personen erreicht, von deren Urteil die Wertschätzung des Mitbewerbers abhängt. Davon ist stets auszugehen, wenn die Äußerung in der Öffentlichkeit getan wurde oder an die Öffentlichkeit dringt. Die Vorstellungen und Absichten des Handelnden und ob dieser um die Bedeutung oder Wirkung seines Handelns wusste oder die Absicht hatte, den Mitbewerber herabzusetzen, sind demgegenüber unerheblich. Die Intention des Werbenden ist vor diesem Hintergrund bei der Bewertung nicht heranzuziehen, sondern irrelevant (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 37. Aufl. 2019, UWG § 4 Rn. 1.13).

Schließlich spricht auch nicht zugunsten der Antragsgegner, dass im Rahmen der Würdigung zu berücksichtigen ist, dass Werbung auch von Humor und Ironie lebt und begleitet wird (BGH GRUR 2002, 72 (74) - Preisgegenüberstellung im Schaufenster). Auch ist der Durchschnittsverbraucher zunehmend an pointierte Werbeaussagen gewöhnt und empfindet sie als Ausdruck lebhaften Wettbewerbs (ebenso BGH GRUR 2010, 161 Rn. 20 - Gib mal Zeitung mAnm Ohly). Daher kann zwar ein humorvoll (witzig, scherzhaft) oder ironisch (sarkastisch) gestalteter Werbevergleich auch dann zulässig sein, wenn er sich nicht auf feinen Humor und leise Ironie beschränkt (BGH GRUR 2010, 161 Rn. 20 - Gib mal Zeitung; vgl. auch BGH GRUR 2002, 828 (830) - Lottoschein; vgl. auch BGH GRUR 2002, 982 (984) - DIE „STEINZEIT“ IST VORBEI!). Die Grenze zur unzulässigen Herabsetzung ist aber dann überschritten, wenn die Äußerung von den Adressaten der Werbung wörtlich und damit ernst genommen wird (auch Rn. 22) oder den Mitbewerber der Lächerlichkeit oder dem Spott preisgibt (BGH GRUR 2010, 161 Rn. 20 - Gib mal Zeitung). Dies beurteilt sich nach den Umständen des Einzelfalls (BGH GRUR 2002, 72 (73) - Preisgegenüberstellung im Schaufenster; Köhler WRP 2010, 571 (575 f.)). Ein entsprechender humorvoller oder satirischer Werbeinhalt ist dem streitgegenständlichen Werbeflyer jedoch nicht zu entnehmen. Durch die Gestaltung und die Wortwahl des Flyers wird bei den angesprochenen Adressaten der Eindruck erweckt, dass die Antragstellerin ihren Kunden „Märchen“, mithin Lügen erzähle. Darin liegt eine Abwertung der Leistung der Antragstellerin, welche nicht als humorvolle oder ironische Darstellung zu bewerten ist.

II. Es besteht gleichermaßen ein Verfügungsgrund. Die Dringlichkeit der begehrten Regelung wird gern. § 12 Abs. 2 UWG vermutet. Anhaltspunkte für die Widerlegung der Vermutung sind weder seitens der Antragsgegner vorgetragen worden noch ersichtlich. …

LG Krefeld, Urteil vom 6. November 2019, 11 O 85/19

Dieses nach unserer Auffassung sehr gut begründete Urteil überzeugte die Beklagten leider nicht. Sie legten Berufung beim Oberlandesgericht Düsseldorf ein, und es kam, wie es kommen musste: Der 15. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf wies nach unserer Berufungserwiderung im Rahmen eines sehr deutlichen Hinweisbeschlusses nach § 522 Abs. 2 ZPO darauf hin, dass alle Senatsmitglieder einstimmig davon überzeugt seien, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg habe, und daher beabsichtigten, die Berufung durch Beschluss zurückzuweisen. Der Hinweisbeschluss des Oberlandesgerichts Düsseldorf lautet wie folgt:

I.
Die Verfügungsbeklagten werden darauf hingewiesen, dass beabsichtigt ist, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Der Senat ist einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat, die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat, eine Entscheidung zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich und auch eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.

Das Landgericht hat zu Recht einen Verfügungsanspruch der Verfügungsklägerin gegen die Verfügungsbeklagten auf Unterlassung aus §§ 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1,3 Abs. 1, 4 Nr. 1, 6 Abs. 1, 2 Nr. 5 UWG bejaht und, da auch ein Verfügungsgrund gemäß §§ 935, 940 ZPO besteht, die einstweilige Verfügung mit Urteil vom 23.10.2019 erlassen.

1.
Die Ausführungen des Landgerichts, der streitgegenständliche Flyer der Verfügungsbeklagten stelle eine vergleichende Werbung im Sinne des § 6 Abs. 1 UWG dar, die gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG wettbewerbswidrig sei, weil die Tätigkeit der Verfügungsklägerin durch die in dem Flyer enthaltenen Äußerungen herabgesetzt werde, sind tatsächlich und rechtlich nicht zu beanstanden.

a)
Die vom Landgericht dazu getroffenen tatsächlichen Feststellungen, an die der Senat im Rahmen von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden ist, greifen die Verfügungsbeklagten mit der Berufung nicht konkret an.

Soweit sie im Schriftsatz vom 17.03.2020 erstmals bestreiten, dass die Verfügungsklägerin eine gewisse „Bekanntheit“ genieße bzw. „ein gewisser Ruf“ der Verfügungsklägerin bestehe, ist dieses Bestreiten - sofern es überhaupt als erheblich angesehen wird, da hiermit keine konkrete Tatsache bestritten wird - derzeit unbeachtlich, § 531 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 2 ZPO. Dem Vorbringen der Verfügungsbeklagten ist nicht zu entnehmen, weshalb dies nicht bereits im ersten Rechtszug geltend gemacht worden ist. Gleiches gilt mit Blick auf die Behauptung, die Marketingagentur „Das weiße Büro“ verwende bei der Werbung für über 400 kleine und mittelständische Unternehmen aus der Immobilienbranche genau das gleiche Haus.

b)
Zu Recht hat das Landgericht festgestellt, dass zwischen den Parteien ein Wettbewerbsverhältnis im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 1, 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG besteht. Die Verfügungsbeklagten haben hiergegen auch nichts erinnert.

c)
Ebenfalls zutreffend ist die Feststellung, dass es sich bei der Veröffentlichung bzw. Verteilung des Flyers im September 2019 um eine geschäftliche Handlung der Verfügungsbeklagten gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG handelt.

Dem steht, wie das Landgericht richtig ausgeführt hat, nicht entgegen, dass die Verfügungsbeklagten ihrem Vortrag zufolge den Flyer bereits 2018 bei der Firma … in Auftrag gegeben haben, die Verfügungsbeklagten an der Ideenfindung nicht beteiligt gewesen sind und die identische Werbung für viele Kunden erstellt worden ist. Nach den unangefochtenen Feststellungen des Landgerichts hat der Verfügungsbeklagte zu 2) den entworfenen Flyer zur Überprüfung erhalten und frei- sowie in den Druck und zur Verteilung gegeben. Abgesehen davon handelte die Firma … als Beauftragte gemäß § 8 Abs. 2 UWG. Ob ein Beauftragter ohne Wissen oder sogar gegen den Willen des Unternehmensinhabers gehandelt hat, ist irrelevant (BGH WRP 2011, 881 - Sedo). Die Bestimmung in § 8 Abs. 2 UWG regelt vielmehr den Unterlassungsanspruch gegen den Unternehmensinhaber bei Zuwiderhandlungen seiner Mitarbeiter und Beauftragten grundsätzlich im Sinne einer Erfolgshaftung ohne jegliche Entlastungsmöglichkeit (BGH WRP 2011, 749 - Änderung der Voreinstellung III; BGH MD 2012, 802 - Beauftragendenhaftung m. w. Nachw.). Für eine etwaige Ausnahme ist vorliegend nichts ersichtlich oder dargetan.

d)
Das Landgericht ist ferner zutreffend davon ausgegangen, dass der Flyer der Verfügungsbeklagten als vergleichende Werbung im Sinne des § 6 Abs. 1 UWG anzusehen ist. Es hat hierbei sowohl die zutreffenden rechtlichen Grundsätze einschließlich der hierzu ergangenen europäischen und nationalen Rechtsprechung beachtet als auch aufgrund einer nicht zu beanstandenden Gesamtschau die Feststellung getroffen, dass die Verfügungsklägerin in dem Flyer mittelbar erkennbar ist.

aa)
Vergleichende Werbung ist nach der Legaldefinition des § 6 Abs. 1 UWG jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht (Art. 2 Nr. 2a der Richtlinie 84/450/EWG; Art. 2 lit. c der Richtlinie 2006/114/EG).

Mitbewerber sind Unternehmen, die substituierbare Waren oder Dienstleistungen auf dem Markt anbieten (Art. 2 lit. b der Richtlinie 2006/114/EG). Es genügt ein allgemeiner Grad an gewisser Substitution, der gegeben ist, wenn die Waren oder Dienstleistungen in gewisser Weise gleichen Bedürfnissen dienen können (EuGH GRUR 2011, 159 - Lidl; EuGH GRUR 2007, 511- De Landtsheer/Comite Interprofessionnel; BGH GRUR 2010, 161 - Gib mal Zeitung).

Der Begriff der vergleichenden Werbung ist weit zu verstehen, da er alle Arten der vergleichenden Werbung abdecken soll. Vergleichende Werbung liegt daher schon dann vor, wenn eine Äußerung - auch nur mittelbar - auf einen Mitbewerber oder die von ihm angebotenen Waren oder Dienstleistungen Bezug nimmt (EuGH GRUR 2009, 756 - L'Oreal/Bellure, m. w. Nachw.; BGH GRUR 2010, 161 - Gib mal Zeitung, m. w. Nachw.). Die Werbung muss eine Identifizierung ermöglichen. Sie muss so deutlich auf einen oder mehrere bestimmte Mitbewerber gerichtet sein, dass ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise - aus deren Sicht die Frage der Erkennbarkeit zu beantworten ist - sie als vom Vergleich betroffen ansieht oder sich ihm eine Bezugnahme förmlich aufdrängt (OLG Köln GRUR-RR 2009, 181; OLG Saarbrücken GRUR-RR 2008, 312 - 1. Platz Gesamtzufriedenheit m. w. Nachw.). Ob dies der Fall ist, ist aufgrund aller Umstände der in Rede stehenden Werbung zu beurteilen, wobei es zu beachten gilt, dass sich die Bezugnahme durch eine in der betreffenden Werbemaßnahme enthaltene Äußerung ergeben muss. Es reicht nicht aus, wenn die angesprochenen Verkehrskreise allein auf Grund außerhalb der angegriffenen Werbung liegender Umstände eine Verbindung zwischen dem beworbenen Produkt und denjenigen von Mitbewerbern hersteilen (BGH GRUR 2008, 628 - Imitationswerbung). Gleichfalls ungenügend ist es, wenn sich die Bezugnahme auf einen Mitbewerber nur reflexartig daraus ergibt, dass mit jeder Hervorhebung der eigenen Vorzüge in der Regel unausgesprochen zum Ausdruck gebracht wird, dass nicht alle Mitbewerber die gleichen Vorteile zu bieten haben (BGH GRUR 2002, 75 - „SOOOO ... Billig!“?; BGH GRUR 1999, 1100 - Generika-Werbung).

Aus Art. 4 lit. d der Richtlinie 2006/114/EG folgt ferner, dass neben der Erkennbarkeit des konkreten Wettbewerbers in der Werbung zwingend ein Vergleich der von konkreten Wettbewerbern angebotenen, hinreichend austauschbaren Produkten enthalten sein muss (BGH NJW-RR 2019, 933 - Knochenzement III; BGH GRUR 2012, 74 - Coaching-Newsletter m. w. Nachw.).

bb)
Die vorgenannten Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt.

1)
Die Parteien sind Mitbewerber; ihre Dienstleistungen sind im genannten Sinne substituierbar. Die Verfügungsklägerin bietet ebenso wie die Verfügungsbeklagten Dienstleistungen eines Immobilienmaklers in Krefeld und Umgebung an. Die Dienstleistungen dienen denselben Bedürfnissen. Beide betreiben ferner in Krefeld … Gewerberäume und bieten ihre Leistungen auch per Internet an.

(2)
Der Senat teilt zudem die Einschätzung des Landgerichts, dass sich in der Gesamtschau aufgrund des räumlichen, örtlichen und zeitlichen Zusammenhangs sowie der Besonderheit in der Firmierung der Verfügungsklägerin und der bestehenden Konkurrenzsituation zwischen den Parteien in dem Flyer eine hinreichende mittelbare Bezugnahme auf die Verfügungsklägerin findet.

Der im September 2019 verteilte Flyer enthält auf der Vorderseite den Text „Haus verkaufen? Schluss mit den Märchen!“. Auf der Rückseite heißt es „Ehrlich beraten statt Märchenstunde.“ Der Flyer selbst greift folglich - wie das Landgericht zutreffend erkannt hat - mit diesen Äußerungen das Thema „Märchen“ auf. Dies geschieht in hervorgehobener Weise. Auf der Vorderseite steht das in roter Farbe geschriebene Wort „Märchen“ vom vorherigen, in weißer Schrift gehaltenen Text abgesetzt in einer gesonderten Zeile. Das Wort ist darüber hinaus in einer größeren Schriftgröße als der vorherige Text geschrieben und kursiv gesetzt. Es springt bei Betrachten der Werbung deshalb sofort ins Auge. Gleiches gilt für den zitierten Satz auf der Rückseite. Er ist die Überschrift eines in kleinerer Schriftgröße gedruckten Fließtextes.

Neben diesen Äußerungen wird das Thema „Märchen“ auf dem Flyer auch bildlich umgesetzt. Auf der Vorderseite ist neben dem zitierten Text ein Haus in den Farben braun und rot (Dach) abgebildet, das auf einem aufgeschlagenen Buch auf einer grünen Wiese „steht“. Dach Buch befindet sich auf einer braunen Baumscheibe; im Hintergrund des Buches und des Hauses ist ein in Grün- und Brauntönen gehaltener Wald zu sehen. Infolge dessen und in Anbetracht der zitierten Äußerungen wird die bildliche Darstellung von den angesprochenen Verkehrskreisen als „Märchenwald“ und „Märchenbuch“ wahrgenommen.

Ein erheblicher Teil des angesprochenen Verkehrskreises - Personen, die Maklerdienstleistungen in Krefeld und Umgebung in Anspruch nehmen wollen oder bereits in Anspruch genommen haben - werden die Verfügungsklägerin angesichts der gewählten Thematik und seiner bildlichen Umsetzung als von dem in dem Flyer enthaltenen Vergleich betroffen ansehen. Sie ist hinreichend als Mitbewerberin erkennbar. Die Bezugnahme ist nicht nur reflexartig.

Auch die Verfügungsklägerin bewirbt ihre Maklerdienstleistungen mit Hilfe der Thematik „Märchen“. Ihr Firmenname „Knusperhaus Immobilien“, der Bestandteil ihrer Website (www.knusperhaus-immobilien.de) ist, weist einen offensichtlichen Bezug zu dem Märchen „Hänsel und Gretel“ auf. Das von ihr im Internet und an ihrem Ladenlokal verwendete Logo nennt die Firmierung „Knusperhaus Immobilien“ und enthält eine bildliche Darstellung eines rot und braunen Lebkuchenhauses, neben dem rechts und links zwei grüne Bäume stehen. Das Logo greift mithin als Motiv erkennbar gleichsam das „Knusperhaus“ aus dem Märchen „Hänsel und Gretel“ auf. Das Thema „Märchen“ verwendet die Verfügungsklägerin überdies auch bei anderer Art von Werbung für Ihre Dienstleistungen, wie der Artikel in der Zeitschrift KR-ONE, Juni 2019, (Anlage BDE 4: Der Artikel ist rechts oben mit „Advertorial“ gekennzeichnet) zeigt. Der (Werbe-)Artikel ist überschrieben mit „Knusperhaus Immobilien, Hauskauf wie im Märchen“ und beginnt mit der typischen Anfangsphrase „Es war einmal vor langer, langer Zeit ... „ und benennt diese sogleich, in dem es sodann heißt „So fangen viele bekannte Märchen an.“ Das Thema „Märchen“ durchzieht mithin die Werbung der Verfügungsklägerin und ist demzufolge ein bedeutsamer Punkt in der Bewerbung der von ihr angebotenen Maklerdienstleistungen.

Die Kunden der Parteien und/oder an Maklerdienstleistungen für Krefeld und Umgebung interessierte Personen bringen deshalb die in dem Flyer enthaltenen Äußerungen zum Thema „Märchen“ nebst graphischer Darstellung mit der Verfügungsklägerin in Verbindung … deren Tätigkeiten denselben örtlichen Markt umfassen und die dieselbe Art von Dienstleistungen anbietet. Sie identifizieren die Verfügungsklägerin als eine von der Werbung betroffene Mitbewerberin, ohne „um zehn Ecken“ denken zu müssen. Davon ist umso mehr auszugehen, als dass maximal drei Monate vor der Verteilung des Flyers der bereits erwähnte (Werbe- )Artikel über die Verfügungsklägerin in der Zeitschrift KR-ONE, Juni 2019 erschienen ist. Dass sich die Verfügungsklägerin des Themas „Märchen“ bedient, um ihre Dienstleistungen zu bewerben, ist damit (noch mal) an den angesprochenen Verkehrskreises herangetragen worden. Der zwischen dem Artikel und dem Flyer liegende Zeitraum, in welchem im Übrigen nur eine weitere Ausgabe der Zeitschrift KR-ONE erschienen ist, ist nicht so lang, dass der angesprochene Verkehrskreis keine Erinnerung mehr an den Artikel mit seiner prägnanten Überschrift und der darin verwendeten Thematik hat.

Diesem Ergebnis der Gesamtschau steht nicht entgegen, dass die Verfügungsbeklagten unstreitig nicht das Logo und/oder Bestandteile des Logos bzw. des Firmennamens der Verfügungsklägerin in dem Flyer genannt haben. Es geht vorliegend allein um eine mittelbare Erkennbarkeit der Verfügungsklägerin. Aufgrund dessen bleibt im Ergebnis auch der Hinweis auf die Unterschiede in der bildlichen Gestaltung des Logos der Verfügungsklägerin und des Flyers ohne Erfolg. Für die Annahme einer hinreichenden Bezugnahme, die im Übrigen nicht allein aufgrund der bildlichen Gestaltung zutage tritt, bedarf es keiner identischen Übernahme des Logos. Es genügt eine Übereinstimmung in wesentlichen Gestaltungspunkten (hier: Haus im Wald, Farben), die beim angesprochenen Verkehr, welcher die Werbungen in der Regel nicht zeitgleich nebeneinander betrachtet, die Assoziation hervorruft, die Verfügungsklägerin sei von der streitgegenständlichen Werbung betroffen.

Ebenso wenig verhilft den Verfügungsbeklagten der Verweis auf die Werbung der Marketingagentur „Das weiße Büro“ zum Erfolg. Abgesehen von der bereits angesprochenen Problematik der Verspätung kommt es nicht allein darauf an, dass andere Makler in ihrer Werbung ein Foto verwenden, das (vermeintlich) das Haus zeigt, welches auf dem Flyer abgebildet ist.

Die hinreichende Bezugnahme ist entgegen der Ansicht der Verfügungsbeklagten auch nicht deshalb zu verneinen, weil die Thematik „Märchen“ im Bereich der Immobilien üblich sei und häufig verwendet werde, wie sich aus den Anlagen AG 6 bis AG 11 ergebe. Selbst wenn diese Annahme zu teilen wäre, gilt es zu beachten, dass die Annahme einer mittelbaren Erkennbarkeit nicht erfordert, dass die Verfügungsklägerin die einzige Mitbewerberin ist, auf die sich die Werbung bezieht. Es würde vielmehr genügen, wenn sie eine Mitbewerberin eines überschaubaren Kreises von Mitbewerbern wäre (OLG Köln GRUR-RR 2009, 181; OLG Saarbrücken GRUR-RR 2008, 312 - 1. Platz Gesamtzufriedenheit). Davon wäre jedoch in jedem Fall auszugehen. Nur die Anlagen AG 6, AG 7, AG 8 und AG 10 stammen von (drei) Maklerbüros. Von diesen Maklerbüros ist nur eines in Krefeld ansässig (Anlage AG 6: Hebisch Immobilien). Dieses eine Maklerbüro hat - nach der Anlage AG 6 - ein Objekt unter der Überschrift „MINI-Knusperhaus ...“ angeboten. Es ist somit nicht ersichtlich, dass sich dieses Maklerbüro in derselben oder einer ähnlichen Art und Weise der Thematik „Märchen“ bei der Bewerbung seiner Maklerdienstleistungen bedient wie die Verfügungsklägerin. Also selbst dann, wenn auch das Maklerbüro Hebisch Immobilien von dem angesprochenen Verkehrskreis mit der Werbung der Verfügungsbeklagten in Verbindung gebracht würde - was der Senat allerdings nicht annimmt -, würde daneben auch die Verfügungsklägerin identifiziert.

Soweit die Verfügungsbeklagten ausführen, das Landgericht sei offensichtlich davon ausgegangen, dass die Verfügungsklägerin eine gewisse „Bekanntheit“ habe bzw. ein „gewisser Ruf“ bestehe, ein/e solche/r werde jedoch bestritten, verfängt auch dies ungeachtet der Frage der Verspätung nicht. Beides sind keine Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 UWG; es geht um die mittelbare Erkennbarkeit eines Mitbewerbers. Eine solche ist aus den vorgenannten Gründen festzustellen. Abgesehen davon betreibt die Verfügungsklägerin ihr Maklerbüro nach den unangefochtenen Feststellungen des Landgerichts seit 2012 und sie bewirbt ihre Dienstleistungen zudem auf einer eigenen Website und mit dem erläuterten Logo. Darüber hinaus erschien die Zeitschrift KR-ONE, Juni 2019 nach den ebenfalls unangefochtenen Feststellungen des Landgerichts in einer Auflage von 30.000 Stück. Sie konnte über ein Abonnement bezogen werden und wurde zudem in städtischen und kulturellen Einrichtungen in Krefeld vor Ort verteilt und lag der Westdeutschen Zeitung zum Monatsanfang bei. Fürderhin ist das Büro der Verfügungsbeklagten der sechste Treffer auf der ersten Seite einer von den Verfügungsbeklagten selbst durchgeführten und vorgelegten Google-Recherche mit den Worten „Märchen Immobilien“ (Anlage AG 5).

Das Landgericht hat schließlich zu Recht angenommen, dass es auf die subjektiven Absichten des Werbenden nicht ankommt, so dass dahinstehen kann, ob die Verfügungsbeklagten eine Bezugnahme auf die Verfügungsklägerin beabsichtigt haben und/oder ob der Flyer eine Reaktion auf den in der Zeitschrift KR-ONE, Juni 2019 erschienenen (Werbe-)Artikel darstellt.

(3)
In dem Flyer werden die Dienstleistungen der Verfügungsbeklagten mit den Dienstleistungen der Verfügungsklägerin verglichen.

Die Verfügungsbeklagten weisen zwar zu Recht darauf hin, dass sie auf der Rückseite des Flyers für ihr Online-Tool zur Wertermittlung einer Immobilie werben, indem es dort heißt: „Erfahren Sie mit wenigen Klicks den Wert Ihrer Immobilie. Profitieren Sie von unseren kostenfreien Ratgebern - online und völlig unkompliziert: www.immowert-ermittlungen.de“. Darauf beschränkt sich der Inhalt des Flyers indes nicht. Wie sich aus dem bereits zitierten Text auf der Vorderseite des Flyers und auch aus der Überschrift der Rückseite und dem sich anschließenden Satz „In Krefeld und Umgebung sind die Immobilienpreise die letzten Jahre stark gestiegen. Wie haben Sie von dem Boom profitiert?“ ergibt, wird mit dem Flyer zugleich auch mit der Beratung beim Hausverkauf geworben. Die Beratung eines Verkäufers beim Verkauf seiner Immobilie gehört zum klassischen Dienstleistungsangebots eines Maklers. Die Verfügungsklägerin bietet dies ebenfalls an, und gerade auf diese Tätigkeit beziehen sich auch die Aussagen „Schluss mit den Märchen!“ und „Ehrlich beraten statt Märchenstunde.“ Die Verfügungsbeklagten stellen mithin ihr Beratungsangebot demjenigen der Verfügungsklägerin gegenüber und beschränken sich keineswegs nur auf die Darstellung der eigenen Vorteile eigener Dienstleistungen. Das beworbene Online-Tool ist im Übrigen (nur) ein Hilfsmittel bzw. ein Teil der angebotenen Beratung.

2.
Die vergleichende Werbung ist, wie das Landgericht gleichfalls unter Anwendung der zutreffenden Rechtsgrundsätze richtig erkannt hat, unlauter nach § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG. Die in dem Flyer enthaltenen Äußerungen sind herabsetzend.

a)
Wer vergleichend wirbt, handelt nach § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG unlauter, wenn der Vergleich die Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft (Art. 3a I lit. e der Richtlinie 84/450/EWG; Art. 4 lit. d der Richtlinie 2006/114/EG).

Eine Herabsetzung im Sinne dieser Bestimmung setzt mehr voraus als die einem kritischen Werbevergleich immanente Gegenüberstellung der Vorteile und Nachteile der verglichenen Produkte. Maßgeblich ist, ob die angegriffene Werbeaussage sich noch in den Grenzen einer sachlichen Erörterung hält oder bereits eine pauschale Abwertung der fremden Erzeugnisse darstellt. Herabsetzend ist ein Vergleich daher nur, wenn zu den mit jedem Werbevergleich verbundenen (negativen) Wirkungen für die Konkurrenz besondere Umstände hinzutreten, die ihn als unangemessen abfällig, abwertend oder unsachlich erscheinen lassen (BGH NJW-RR 2019, 933 - Knochenzement III; BGH GRUR 2010, 161 - Gib mal Zeitung m. w. Nachw.). Davon ist beispielsweise auszugehen, wenn Mitbewerber pauschal abwertend als „unseriös“ oder „Scharlatan“ oder das Konkurrenzprodukt als „Schwindelmittel“ bezeichnet werden (BGH GRUR 2012, 74 - Coaching-Newsletter; BGH GRUR 1964, 392 - Weizenkeimöl; OLG Hamm GRUR-RR 2014, 450-Zweitmarkt).

Ob eine Herabsetzung gegeben ist, ist anhand des Gesamtzusammenhangs der angegriffenen Werbeaussage zu beurteilen. Erforderlich ist eine Gesamtwürdigung, die die Umstände des Einzelfalls wie insbesondere den Inhalt und die Form der Äußerung, ihren Anlass, den Zusammenhang, in dem sie erfolgt ist, sowie die Verständnismöglichkeiten des angesprochenen Verkehrs berücksichtigt (BGH NJW- RR 2019, 933 - Knochenzement III; BGH GRUR-RR 2010, 410 m. w. Nachw.). Abzustellen ist insoweit auf die Sicht des durchschnittlich Informierten und verständigen Adressaten der Werbung (EuGH GRUR 2007, 511 - De Landtsheer Emmanuel; BGH NJW-RR 2019, 933 - Knochenzement III; BGH GRUR-RR 2010, 410; BGH GRUR 2010, 161 - Gib mal Zeitung), nicht hingegen auf die Vorstellungen und Absichten des Werbenden.

b)
Dies zugrunde gelegt, ist die Annahme des Landgerichts, die Werbeaussagen im Flyer bezeichneten die Maklerdienstleistungen der Verfügungsklägerin zumindest mittelbar als „Märchen“ und „Märchenstunde“, weshalb sie herabsetzend seien, nicht zu beanstanden.

Wie bereits ausgeführt, nimmt der Flyer hinreichend deutlich auf die Verfügungsklägerin Bezug und die Verfügungsbeklagten stellen keineswegs nur die Vorteile ihrer eigenen Dienstleistungen als Makler heraus. Sie grenzen sich vielmehr von ihrer Mitbewerberin ab. Der angesprochene Verkehrskreis versteht die prominent gestalteten und sofort ins Auge springenden Sätze „Haus verkaufen? Schluss mit den Märchen“ und „Ehrlich beraten statt Märchenstunde“ dahingehend, dass die Verfügungsbeklagten im Gegensatz zu der Verfügungsklägerin „ehrlich beraten“, keine „Märchenstunde“ halten und die „Märchen“ anderer beenden. Der Verweis auf die eigene Ehrlichkeit führt zu dem Schluss, dass die Verfügungsklägerin unehrlich berät, ihre Beratung mithin nicht an wahren bzw. realen Tatsachen ausgerichtet ist und dies zu Lasten der Hausverkäufer geschieht. Dies ist (mindestens) der Vorhalt unseriösen Geschäftsgebarens. Verstärkt wird der erweckte Eindruck durch die Verwendung der Begriffe „Märchenstunde“ und „Märchen“. Märchen sind frei erfundene Erzählungen, ohne Bezug zur Wirklichkeit. Dies ist zwar nicht per se negativ, so dass die Werbung mit der Thematik „Märchen“ auch positive Assoziationen bei Angesprochenen hervorrufen kann. Vorliegend steht jedoch die Irrealität eines Märchens klar im Vordergrund, wie der Sinnzusammenhang des zitierten Textes belegt. Es geht erkennbar darum, mittels der verwendeten Begriffe einen Gegensatz zu einer (vermeintlichen) nicht auf Tatsachen beruhenden und damit fehlerhaften, nicht wahren Beratung der Mitbewerberin aufzuzeigen. Zutreffend geht das Landgericht im Übrigen davon aus, dass mit der Redewendung „keine Märchen erzählen“ umgangssprachlich gemeint ist, jemand solle nicht die Unwahrheit sagen bzw. nicht lügen, und dass die angegriffenen Werbeaussagen primär etwas Negatives implizieren.

Tatsachen, die die implizite Behauptung, die Verfügungsklägerin berate unehrlich, stützen könnten, kann der angesprochene Verkehrskreis dem Flyer nicht entnehmen. Sie ergeben sich insbesondere nicht aus dem Satz auf der Rückseite „In Krefeld und Umgebung sind die Immobilienpreise die letzten Jahre stark gestiegen. Wie haben Sie von dem Boom profitiert?“ Ein Konnex zwischen diesem Satz und der Überschrift „Ehrlich beraten statt Märchenstunde.“ fehlt. Es ist insbesondere nicht erklärt, dass der erwähnte Anstieg der Preise etwas mit der (vermeintlichen) „Märchenstunde“ zu tun hat. Dem Flyer kann nicht entnommen werden, dass - wie der Verfügungsbeklagte zu 2) ausweislich des angefochtenen Urteils in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vorgetragen hat - Kunden bei Immobilienschätzungen oftmals falsche Erwartungen hätten, die durch Falschangaben anderer Personen geweckt worden sind. In dem Flyer klingt vielmehr an, dass Hausverkäufer „von dem Boom“, sprich gestiegenen Preisen, profitieren könnten.

Es ist fürderhin nicht ersichtlich, dass den Adressaten der Werbung Tatsachen, die eine (vermeintliche) unehrliche Beratung der Verfügungsklägerin belegen könnten, aufgrund anderer Umstände bekannt sind.

Abgesehen davon ist auch kein sachlicher Grund vorgetragen oder ersichtlich, der für ein schützenswertes Interesse der Verfügungsbeklagten sprechen könnte, dem angesprochenen Verkehrskreis mitzuteilen, die Verfügungsklägerin berate (vermeintlich) unehrlich.

Entgegen der Ansicht der Verfügungsbeklagten bieten sich keine Anhaltspunkte dafür, dass der angesprochene Verkehrskreis die streitgegenständlichen Äußerungen als leere Redensart betrachtet, die er wegen ihrer Abgedroschenheit oder Übertreibung kaum wahrnimmt. Es geht nicht um eine Redensart, sondern um konkrete individuell gestaltete Äußerungen mit denen die Verfügungsbeklagten ihre Dienstleistungen mittelbar in Abgrenzung zu Dienstleistungen der Verfügungsklägerin bewerben. Weshalb diese Äußerungen abgedroschen sein sollen, erschließt sich nicht und wird von den Verfügungsbeklagten auch nicht näher dargelegt.

Die Werbeaussagen sind folglich unsachlich und pauschal abwertend.

II.
Die Verfügungsbeklagten erhalten Gelegenheit, bis zum 08.04.2020 zu den Hinweisen Stellung zu nehmen und mitzuteilen, ob die Berufung - ggfs. aus Kostengründen - zurückgenommen wird.

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. März 2020, I-15 U 95/19

Das hat nun endlich zu der Einsicht bei den Beklagten geführt, dass eine weitere Verteidigung gegen unseren Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung keinen Sinn hat. Sie haben die Berufung dann tatsächlich zurückgenommen. Das Urteil des Landgerichts Krefeld, mit dem die Verteilung der eingangs dargestellten Flyer untersagt wurde, ist damit rechtskräftig.

In der Sache fehlt allerdings offenbar jede Einsicht. Mit dem Eintritt der Rechtskraft des Urteils des Landgerichts Krefeld ist die Sache noch nicht abgeschlossen, weil es in einem einstweiligen Verfügungsverfahren ergangen ist und daher nur vorläufige Wirkung hat. Wir haben daher inzwischen im Namen unserer Mandantin auch Klage zur endgültigen Durchsetzung ihrer Ansprüche erhoben (LG Krefeld 11 O 10/20). Dagegen verteidigen die Beklagten sich nun mit den gleichen Argumenten wie schon vor dem Landgericht Krefeld und dem Oberlandesgericht Düsseldorf. Man muss kein Genie sein, um sich auszumalen, wie der Rechtsstreit wohl ausgehen wird.

Es ist wirklich ein Trauerspiel. Wir werden weiter berichten.

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